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法槌声声
管 理 员
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| 2008-4-2 星期三(Wednesday) 晴 |
张玉录：交警大队状告公安厅的背后
背景一：《道路交通安全法》第九十条规定：“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。”
背景二：为了规范交警的罚款行为，云南省公安厅制定了《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》，对此予以细化。其第九条第三十一款规定，机动车超过规定时速未到50％的，处50元以上100元以下罚款。
背景三：2007年8月2日，周文明驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时，被文山县交警大队执勤民警拦下，告知其行驶速度为每小时90公里，已超出该路段每小时70公里的限速，并被处以罚款200元、记3分的处罚。
周文明认为，交警测速程序违法，自己违法事实不清，且交警罚款200元的上限处罚没有充分的法律依据，拒绝在处罚决定书上签字。他向文山县人民法院递交了行政诉状，请求法院判决撤销交警处罚决定书，并赔偿其诉讼期间的差旅费损失1000元。
文山县法院经审理后判决：周文明超速事实清楚、证据充分，交警处罚程序合法，适用法......
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法槌声声 @ 2008-04-02 17:23 评论(0) |
| 2008-4-2 星期三(Wednesday) 晴 |
张玉录：交警大队状告公安厅的背后
背景一：《道路交通安全法》第九十条规定：“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。”
背景二：为了规范交警的罚款行为，云南省公安厅制定了《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》，对此予以细化。其第九条第三十一款规定，机动车超过规定时速未到50％的，处50元以上100元以下罚款。
背景三：2007年8月2日，周文明驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时，被文山县交警大队执勤民警拦下，告知其行驶速度为每小时90公里，已超出该路段每小时70公里的限速，并被处以罚款200元、记3分的处罚。
周文明认为，交警测速程序违法，自己违法事实不清，且交警罚款200元的上限处罚没有充分的法律依据，拒绝在处罚决定书上签字。他向文山县人民法院递交了行政诉状，请求法院判决撤销交警处罚决定书，并赔偿其诉讼期间的差旅费损失1000元。
文山县法院经审理后判决：周文明超速事实清楚、证据充分，交警处罚程序合法，适用法......
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法槌声声 @ 2008-04-02 16:56 评论(0) |
三亚：道歉“秀”中的法治盲点
张玉录
三亚的风景秀，举世公认。于是，人们都纷至沓来。
三亚对于旅游景区管理混乱也闻名遐迩。山西省政协副主席吕日周愤怒之下向海南省主要领导举报其被勒索的遭遇；三亚市委书记为体察民情，乘坐出租车也照例被宰；四川游客被流动商贩围攻，八方求助却无人声援，激愤之下发出《如此让人恶心的三亚》的帖子。
吕日周举报后，三亚开展了天网行动；四川游客的帖子发出后，引起了全国“三亚之旅”的大讨论。
2007年9月 13日，三亚市天涯海角整治小组现身四川遂宁，此行，他们不仅代表三亚市委、市政府向游客徐先生一家当面致歉，还专门为徐先生通报了5个月来景区的整改情况。整治小组希望，徐先生一家能再到三亚旅游。
千里迢迢地登门道歉，精神可嘉。
据《成都晚报》报道，“天涯海角景区联合公安、边防、工商、旅游质检所等部门，联手整治强买强卖行为，抓获不法流动商贩17人，非法拉客者9人，违规导游6人。”这应当是整治小组的一项重要“战果”。凭旅游者的感觉，那些没有抓获的非法商贩、拉客、导游，至少还有......
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法槌声声 @ 2007-09-16 10:11 评论(0) |
用河南法官的鲜血激活执行体制的转变
张玉录
河南法院去湖北执行案件遭到暴打。执行局长被打晕，法警被打伤。城门失火，也殃及随行记者。
报道这个事件的媒体众多，但是鲜有义愤填膺者。或许类似的事件太多，人们都见怪不怪了。在网络上搜索，执行人员被打、被围攻、被谩骂之类的事件比比皆是。周而复始的循环，惊人相似的一幕不断重演。法官的鲜血一次次的流淌，却没有激活人们对执行体制改革的兴趣和思考。
一次次的不幸事件推动了法治进程。中外大抵如此。孙志刚的惨死，换来了收容制度的废除和救助制度的诞生；佘祥林案件的惊魂一判，换来了死刑复核权的统一行使。一起马伯里诉麦迪逊案件，促成了美国司法审查制度，也成就了美国历史上最伟大的法官――马歇尔；一起布朗诉托皮卡教育委员会案，吹响了结束种族隔离制度的号角。这就是辩证法，坏事完全可以变成好事。
面对执行法官们一次次流淌的滴滴鲜血，除了感喟执行难、埋怨当事人缺乏诚信之外，有多少人在从制度上沉思？
“执行难”现象的出现，原因是多方面的。最根本的原因之一是执行体制的问题。也就是法院和法官都不应该、也无力胜任强制执行案件的任务。
第一、法院不应该肩负执行案件的任务。照理，在一个普遍信仰法治并且普遍恪守信用的社会，法院判决（在中国还包括仲裁裁决以及公证债权文书）的执行应当是很容易、极其自觉的事情。在美国，法院判决的执行，虽然也曾经遇到挫折，但是没有出现中国目前“执行难”的现象。一位美国著名历史学家曾经生动地说：“政治战场上到处是被司法之剑砍倒的社会福利法的尸体”。即使这样，美国各阶层人民对于法院判决都给予最大的尊重。在2000年布什诉戈尔案件中，戈尔输掉了唾手可得的总统宝座。但是他对于法院的判决则表现出对法院的无比尊重：“现在最高法院已经说话。尽管我不同意法院的判决，但我接受它。”充满无穷变数的社会实践，已经生动地证明在中国现实国情下的强制执行，在一定程度上是一个猫捉老鼠的游戏。而这场游戏，并没有一套固定的、显性的规则。这一点从河南法院到湖北强制执行案件11年的历程就可以清楚的得到印证。法院不断劳而无功地往返于河南与湖北之间，他们是在从事法官的职业吗？回答是否定的。按照我国宪法以及世界各国的通例，法官展示才华的舞台是审判庭，履行职责的方式是明法晰理。法院是国家的司法机关，履行的是国家的审判职责。法院作出的判决，应当由另外的机构去执行。因为强制执行权不属于法院自有的司法权或者审判权。
第二、法官缺乏强制执行的能力和手段。所谓的强制执行，其要义在于强制。强制的要义，不在于法律制度层面静止的规定，而在于执行程序中动态的活动。这个动态的活动就不免激烈的对抗。河南法官遭打的过程，已经生动地证明，打打杀杀并不是法官的专长和强项。再者，在强制执行中法官除了法律的授权之外，缺乏可以施以援手的资源。河南法官在第一次遭打时，有八名法警在场，面对上百人的攻击，他们只能束手就擒。可以预测，这八名法警几乎是该法院警力的全部或者大半部。在美国，也曾经遇到“执行难”的问题。1830年代初，马歇尔法官曾经两次在印地安人和美国南方佐治亚州纠纷的案件中，裁定联邦政府有责任保护利益受损害的印地安人部落。可是，不仅佐治亚州抵制最高法院的判决，而且，作为政府首脑的杰克逊总统也拒绝采取执法行动，他甚至嘲笑说：“那好，既然马歇尔作出了他的决定，现在就让他自个儿去执行！”沃伦法院时期，废除了“隔离但平等”的种族隔离制度。1957年9月，当阿肯色州长动用州国民警卫队封锁小石城中央大学，阻止9位黑人学生合法入学时，艾森豪威尔总统不惜动用美军著名的101空降师，护送这9名黑人学生到这所白人中学读书。从这两个美国案例的另一面可以看出，强制执行完全倚靠法官的力量时有所不逮的。法官的职责就是审理案件，而不是执行案件。美国联邦最高法院的只有9名老态龙钟的“蝎子”。让他们去强制执行，显然勉为其难。一旦他们被打翻在地，就犹如正义被倒地。受辱的不仅是法官，更是法治。
因此，既然是强制执行，就应当将其交给具有强制执行能力和强制执行资源的机关去办理。
判官不应当同时是刽子手，这个机关最好是公安机关。
在郭德纲拿河南人开涮的今天，如果河南法官用自己的鲜血激活强制执行机制改革的进程，也是河南人对法治建设作出的巨大贡献，也是给河南人正名的客观行动。
>>引用社区地址 |
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法槌声声 @ 2007-04-02 17:32 评论(0) |
| “造城运动”――大楼围着脑袋转
张玉录两会网文之六――
大广场、大马路、大剧院、人造湖泊、人造景观、高楼大厦，这是这一时期我国很多地方城市发展的一个缩影。这就是新时期的“造城运动”。
造城运动的实现的前提是大拆迁。旧的民居、旧的厂房被拆迁，甚至一些只有十余年的高楼大厦被炸掉，让大楼围绕首长的脑袋转，政府的巨额财政收入资金被注入。这也是造城运动的基本成本。
造城运动是一个普遍现象，有很多负面效应。
首先，它是一种无序的运动，还打着很好听的名字――“提高城市化率”和为招商引资创造优美环境。这种无序，反映在中央三令五申制止建造大广场、大马路等景观性的建设上。这种无序，并没有全国统一的领导和指挥。但是，这种无序早就了很多看得见的政绩。人们往往会被这种短期内的“巨变”所折服。在这些地方也不乏中央和地方一些人员的身影，也会经常看到他们首肯的报道。这也是造城运动，兴风作浪的源动力所在。造城运动严重损害了中央的权威。
其次，它也制造了一些地方的政绩。由于造城运动的成本甚高，几乎会产生一种乘数效应，因此对于GDP的提升效果明显。尽管这种政绩的质量及其低劣，但是在GDP数字和城市面貌的“巨变”面前，都会无形中改变人们对当地官员的看法，无不佩服他们的魄力和能力。因此，造城运动也造就了一批干部。有的地方旱地拔起一座崭新（但是缺乏内涵）的城市的时候，那里的群众的生活却照样没有改善，贫困人口并没有实际减少。这也是造城运动的最大危害。
第三，淘空了地方财政。有的地方为了建造政府办公大楼、为了建造宽阔的城市主干道，将政府的巨大财政资金注入，据说有的地方竟然达到30％！导致国家工作人员的工资不能按期增加，教师的工资不能如期发放，应当由政府兴办和支持公益事业不能落实，从而使政府财政成为绣花枕头，政府的公共服务职能不能发挥。
第四，形成了浮躁和虚荣的风气。地方之间、官员之间的攀比之风，导致相互之间的追赶和超越。尽管这些城市建设并不实用，却很实在。一个比照悉尼歌剧院建造的粗俗复制品，每年的利用率不超过10次，还要配备很多管理人员，每年要亏损数百万，却很能显现当地领导的政绩，使城市显得洋气。上面和外面来人时，有地方可以参观，在如此豪华气派的建筑面前，人们不禁表示赞赏。特别是上级领导对建筑物的赞赏，自然就会演绎成对当地领导人的赞赏，这样他就会腾达有望。如此以往，谁能不干呢？
尽管造城运动危害甚巨，但是并没有结束，在某些地方尚有蔓延之势。该是下决心制止的时候了。
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法槌声声 @ 2007-03-09 01:06 评论(0) |
| 究竟谁是民意代表？
――张玉录两会网文之五
两会博客的开通，让我们这些基层草民也有机会直接感受到代表委员的原汁原味的讯息，而不必再等到cctv新闻联播上看那些经过剪辑、筛选的，味同嚼蜡的消息。同时我的想法、声音也可以直接传达到会议上。因此，两会博客使得会议能够互动和生动。
但是，有一个问题值得人们关注，在会议上活跃者的似乎总是政协委员。那些人大代表呢？
首先，从开通博客的群体，主要是全国政协委员。尽管没有具体数字，从人民网上可以明显看出，人大代表人数很少。按照我国宪法规定，人大代表代表都是代表一定区域和行业的，是代表群众利益参会的，是代表民意的正规军。他们为什么不开博客呢？既可以表达自己的真知灼见，又可以倾听民众的呼声。而政协委员仅仅是参政议政的人员，他们的热情明显高过人大代表。吴敬琏委员甚至说“当全国政协委员就不怕挨骂。”这是一种多麽高涨、多麽令人钦佩的参政议政热情呢？人大代表们应当受到启发，大会组织者也应当进行总结。
其次，从会议发言看，政协委员的声音更能引起百姓的互动，更能打动百姓的心。吴敬琏关于春运车票涨价、钟南山关于药监局的言论，引起很大争议，遭到一些人的炮轰。而吴敬琏于其他委员联名提出取消利息税的议案，则受到人们的普遍拥护。民意在互动中表达的十分充分。而很多说话算数，能够直接实现下情上达的代表，发言则是不温不火、冠冕堂皇，毫无新意。与他们互动，愿意咀嚼鸡肋的人更是少之又少。
因此，我希望人大代表们都能拿起笔，或者轻轻敲击电脑的键盘，更方便者轻启自己的香唇、开口讲些真话，把民意反映上去，把您的真是意见在议会中表达出来。讲错了不要紧，宪法有规定议会上的发言免责，没有人追究您的责任。千万别再让政协委员抢了您的风头，您才是真正的民意代表。
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法槌声声 @ 2007-03-08 17:49 评论(0) |
我给未来中国画个像
――张玉录看两会网文之二
经济的崛起、和谐社会目标的提出，激发了人们对于中国文化复兴的热情。正所谓“仓廪实而知荣辱”。
九位在武汉的全国政协委员正式提出建议，将善于傲雪迎霜、争寒斗艳的梅花定为国花。
全国人大代表、中国人民大学校长纪宝成，将在十届全国人大五次会议上提出具体的节假日调整方案。核心内容是增加传统节日放假的比重，将清明节、中秋节等传统节日定为法定假日，并进一步强化春节的核心地位。
尽管对于两会的主题，这些基本上都是细枝末节的“小事”，但是我们可以隐约感受到，人们对传统中华文化的热爱，及其复兴的急切期待。
梅花也好、春节也罢，都蕴含了中华文化的内涵和风韵。这也是洋花、洋节对我们形成冲击和威胁后的结果。他们的目的是想在我们的日常生活中增加更多的中国文化元素。我想，如果从衣食住行四个基本要素上，结合中国文化，我们可以给心目中的特色中国进行素描画像。以便使我们在电视上，在报纸上随便一看就能辨别出这是中国。
衣。尽管中东地区仍然战火纷纷，但是当我们看到他们的阿拉伯头巾，他们的长袍，仍然不免心中有一丝丝遗憾。当在电视上看到英国法官的假发，我也有点羡慕。看到日本的和服的时候，心中更是有一点嫉妒。他们的服饰为什么能作为一种文化的象征沿袭传承下来？而我们不能？我们的服饰文化在世界历史上也曾经占有一席之地。长袍马褂、霞冠凤披都曾经是我们的特色。我们曾经有过自己的官服，也有自己的便装，我们怎样会丢掉呢？更令人可惜的是，我们的法官舍弃传统的中国长袍和惊堂木，而穿上了不伦不类的西式长袍，用上了西式法槌。在衣着上，当我们西装革履的时候，文化复兴后的中国能否恢复一些自己传统的影子？
食。在饮食上，中国菜比较西餐味道最佳，举世公认。肯德基、麦当劳进入中国市场，是世界经济交流的产物，我们的老少爷们似乎对其也早就从心理上接受。洋为中用，在饮食上或许是最恰当的。西方那种带血的牛羊肉，要代替我们煎炒烹炸的菜品，应当是十分遥远的事情。餐饮用具上，他们的刀叉也难以替代中国看似简陋的筷子。在饮品上，他们的可口可乐更是难以代替中国茶。未来的中国人，还应当是喝着香喷喷的茶水，用筷子夹着烹调出的美味佳肴，享受深厚的饮食文化。吃腻了，去西餐厅换换口味，也未尝不可。但是，我们中餐仍然是主流。
住。目前我们的房子还普遍很小，价格也很高。千年之前的杜甫曾经为这个事情担忧而引吭高歌，曾经期盼把不能遮风避雨的茅屋改造成富丽堂皇的大厦，但是他没有实现。现在，国家正在接二连三地出台文件，正在和那些黑心的地产商搏斗。相信在不久的将来，大厦就会建成。这里我所关心的是大厦的外在形象。现在，我们居住和工作的地方，都像近亲，方方正正的脑袋都差不多的模样。过去我们的飞檐走壁、雕梁画栋、金碧辉煌的建筑不见了。大都是些“火柴盒”，有的地方甚至复制了白宫、悉尼歌剧院之类的建筑，以显示其所谓的品位。这是多么可悲啊？我们的建筑文化呢？每当我们看见俄罗斯、德国，甚至柬埔寨、泰国的民族建筑都有些羡慕，为什么我们的大楼不能融合一些中国文化意蕴呢？相信将来我们的居住和工作的建筑物，肯定会体现出更多中国文化的元素。
行。西方的工业化和现代化，给我们带来了火车、飞机、汽车，乃至磁悬浮列车。不要指望假借复兴传统文化的名义让我们再回到马车时代。我想说的是，我们要学会走路，特别是要学会按照规则行走。有一个典故：一个中国小伙子去美国，遇到红灯就闯。美国女友大怒，“连红灯你都敢闯，什么事情你不敢干？”于是，拜拜了之。另一个中国小伙子在国内开车，遇到红灯不敢过。中国女友大怒，“连红灯都不敢闯，你还敢做什么事？”结果也是拜拜。这就是守法意识和规则意识在中西方之间的差距。我们的传统文化，在秩序上主要是要求上下不同等级之间，必须遵循严格的法律和规则。由于平等观念在西方的盛行，其法律更多地强调左右平等主体之间的规则和秩序。因此，在人世间通行规则的遵守上，我们的确是大大落后了。这一点，我们应当老老实实地虚心向西方学习，绝不能固步自封。在“行”上，我们要向西方学习，在人生的道路上体现更多的法律意识。
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法槌声声 @ 2007-03-05 09:36 评论(0) |
免费，免费，一张门票割断中国文化
十届全国人大代表、武汉大学哲学系教授彭富春在会前透露，将在全国“两会”上建议开放三峡对外公路和实行三峡大坝免费参观，并从大坝性质力陈四点理由。
无独有偶，全国政协委员韩方明博士提交了关于免费开放人民大会堂的提案，并根据国家法律规定和国外一些国家的做法阐述了自己的理由。
免费，免费，免费的声音。一个是教授，一个是博士；一个是人大代表，一个是政协委员，这是思想者的声音。这种声音令人振奋地进入了国家最高层次的会议。这不仅是他们自己的声音，也是众多有识之士的呼唤。
其实，需要免费参观的还有很多，例如各类国家博物馆、历史遗迹、文物保护单位、各类世界自然和文化历史遗产等（一下简称国立景点）。
原因很简单：一张门票割断了中国文化，将令人神往的悠久文化禁锢在宫闱之中，使中华巨龙成为一条名副其实的卧龙，而难以为人所知，更不善于与人争锋。
第一、 经济是一个国家崛起的基础，文化是一个国家精神的传承。国立景点
是文化的有形载体。纵观世界各个崛起的大国无不有自己独特神韵的文化。经济的交往，必然伴随着文化的交往。与经济交往不同的是，文化的交往的结果经常是强势文化压抑、侵略乃至替代弱势文化。由于西方若干大国经济的持续强盛以及其文化的外向性，西方文化正在以一种强者的态势向国人的脑海中渗透。而我国文化自始就具有一定的含蓄、内向性，尽管底蕴深厚，却因为被禁锢在博物馆、庙宇之类的“宫闱”之中，难以为人所知，更难以与西方文化形成正面的碰撞和回击。现在我国很多新生代的学者，讲起西方文化眉飞色舞、如数家珍，但是讲起中国文化的时候却噤若寒蝉、底气不足。如果一个国家的文化消失，就如同一个人丧失了精气神，后果极其可怕。一拨又一拨门票的涨价，使得作为中国文化载体的这些国立景点，离我们越来越远，也将使得中国文化与我们越来越陌生。
第二、 国外的一些做法值得我们借鉴。在西方国家的英美法国等国家，对于
这些类似国立景点的门票收费有一些比较成功的做法。有的不收费，有的虽然允许收取一定门票费用，但是都很低廉。有资料表明，意大利是文化旅游大国，全国共有39处文化古迹、考古遗址、自然景观等遗产被联合国教科文组织列入《世界遗产名录》，有人形象地把意大利称作是一个“巨大的露天博物馆”。意大利各旅游景点的门票价格比较低廉，参观著名的古罗马斗兽场才只需6个欧元，不及人均月收入的1％。日本多数旅游景点是不收费的，即使部分历史文化古迹和世界文化遗产等景点实行收费制，但与曰本人的收入相比，完全是象征性的。英国的公众场所都是免费开放的，如很多公园和大的国家博物馆等。历史、自然类景点门票价格在7—9英镑左右。如古代巨石群、巴斯的古罗马浴室、伦敦的裘园、威斯利花园等。法国人文景观主要包括教堂、公园、博物馆和城堡，其数量之多令人瞠目。卢浮宫、凯旋门、凡尔赛宫、枫丹白露、埃菲尔铁塔、巴黎圣母院、卢瓦尔河谷城堡群等举世闻名的景观每年吸引众多游客前来观光。对这些宝贵的“财富”，不因为这些景点“有名”而随意提高门票价格，而采取“低价策略”以弘扬民族文化，最终达到吸引更多旅游者的目的。对于国立景点的管理费用的不足部分，国家财政和社会资助、捐助等是其主要来源。现在我国的国力已经发展到了一定水平，已经完全有经济实力有选择的免费开放，或者半开放一些国立景点。门票对文化传承的阻隔，可以从2006年6月10日免费开放龙门石窟前后的巨大反差得到启示。开放前，石窟前面门可罗雀，小贩比游客还多；开放时，人山人海，摩肩接踵的人们几乎使秩序难以维持。每一个参观者都会从中增加对中国历史文化的了解。每一个国立景点都是中国文化的生动课堂，这比建造多少个孔子学院、多少个国学院，要节约得多，效果要好得多。
第三、去年央视百家讲坛一夜成名的易中天和于丹给我们一个极大的启示。他们之所以“火”，一方面是基于他们的知识功底和表达水平，更重要的一方面是人们普遍对古代中国患有“文化饥渴症”。易中天和于丹深入浅出的讲解，满足了他们对三国了论语知识的知识需求。我们要构建社会主义和谐社会，可是有几个人能清楚地阐释和谐在中国文化中的历史源流和深刻内涵？因此，免费开放国立景点迫在眉睫。当然，国立景点的免费开放还有赖于人们对文物保护法的正确解读和修改。要改变过去那种，保护文物就是拉起院墙、提高票价的习惯性做法。在文物保护法上，要明确规定门票的收取原则和这些文物保护单位经费的保障。要从长远的、物尽其用、传承文化的视角看待国立景点门票价格，该免费的一定免费。
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法槌声声 @ 2007-03-04 13:35 评论(0) |
张玉录：质疑交警秘密测速
科技在促进人类社会的进步。但是当科技成果被用于不恰当地目的时，也
可以给人类带来灾难于遗憾。
诺贝尔发明了硝化甘油炸药，促进了世界科技的快速进步。硝化甘油炸药
用途之广难以尽述，像隧道工程、开发铁路、挖掘运河、开山辟地、铺路架桥等等，都需要它。但是当它被用于普法战争，士兵的肉体被炸得支离破碎的时候，诺贝尔深深地责备自己说："硝化甘油炸药竟然给人类带来痛苦，带来不幸！我有罪呀……”
当看到未能阻止原子弹被用于轰炸日本，想到担心核武器被滥用时将给人类造成毁灭性的后果时，爱因斯坦便痛心地说，当初致信罗斯福提议研制核武器，是我一生中最大的错误和遗憾。他甚至懊悔当初从事的科研，“早知如此，我宁可当个修表匠。”
智能雷达测速仪的发明，对于减轻交警的工作强度，提高行政执法质量，
促进道路交通安全是一个巨大进步。如今，很多路段旁边的草丛中、树林里、山坡上，或者公路上民用车辆里，都会经常藏匿着秘密执法的测速仪。但是，当它被秘密地用于执法活动中，正在成为交警部门惩治超速驾驶的杀手锏，乃至于成为一种执法活动常态的时候，却招来人们的质疑。
一、秘密测速行为的恐怖性
近日发生的一起案例，活生生地证明秘密测速是一个典型的恐怖性行政执法行为。
那天，某君驾驶接近报废期的“老爷车”在马路上稀里哗啦地驰骋。忽然有交警从斜刺里杀出来，以其超速驾驶为由，不由分说就开了罚单。某君申辩说，“车子破旧，仪表造就停摆，自己不知道超速，请谅解”。交警说，“是否超速，以我车载测速仪为准”。随即将测速拍摄的照片给了某君。上面即有车子行驶的速度，也有超速的时间，甚至某君驾车的尊容风采也显示的非常清楚。
这种情况下，交警开出罚单显然是违背执法目的，具有相当地恐怖性。
首先从行政管理者的角度。按照现代行政法的一般理念，行政机关的行政过程的执法手段应当符合常理，执法目的应当具有正当性。现实中的一般情况是，在有明显测速标志的路段，驾驶员公然违法驾驶的很少。这就是说，公开执法对于治理超速驾驶效果非常明显。明知故犯，敢于公然向交警挑战的人为数极少。秘密测速执法，实际上就是先让驾驶员放松警惕，实际上就是一种猫捉老鼠的游戏。猫们首先在一个秘密地点布好口袋阵（例如在路边地方牌照的车辆上布设测速仪，或者者便装在路边拍摄），然后等老鼠们风驰电掣地闯入，交警则在暗处悄悄的进行拍摄。捉住后就是处罚。这个处罚的方式一般就是罚款和扣分。在这种情况下，难免不让人怀疑是“为了罚款”而将执法行为秘密化。这就是执法目的缺乏正当性，显然也是行政执法过程中惩戒主义的表现。
交警的秘密测速行为，行政执法的基本目的是通过执法行为规范和矫治行政管理相对人的行为，而不是单单进行罚款。因此，从行政行为的目的正当性性角度，交警部门除了要科学合理设置限速标志以外，还要让行政管理相对人知道，这条公路上全程或者哪个路段有交警测速。而不能通过交警的游动测速、秘密执法的方式进行威慑，让行政管理相对人（驾驶员）时刻处于恐怖之中。这样的执法方式并不是执法为民，而是威慑群众。这与人性化执法的要求相差甚远。人们不仅要问：人民警察，你为何要隐藏伟岸的身影而秘密执法？
其次，从行政管理相对人的角度。某君自然有遵守限速规定的义务，但是他要有遵守限速规定的能力。因为测速仪表已经停摆，所以他没有条件通过仪表获知自己车子的实际速度。对于车子速度的了解，他只有通过自己的身体感受。但是，对于车速的感受，与对于物品重量的感受不同，即使经验十分丰富的驾驶员也很难准确得知。这就像问一个没有戴手表的行人时间一样，他只有通过自己的经验进行感知和猜测。在这种情况下，猜不准时间是非常正常的。这就出现了一个重要问题，那就是秘密测速的前提假设是否成立？交警进行秘密测速的基本前提是每部车子上都有非常精确的车速仪表。在如今我们的法律法规中，还没有哪一条强制性的规定，要求车子上速度表一定要精确到什么程度。在我们例行车辆年检中，车辆上的速度表也不是强制检测的项目。实际上，车辆的速度表停摆或者不准确（更谈不上精确）是经常遇到的事情。由于法律行政法规对于车辆速度表的要求不到位，交警部门便单纯以秘密取得的测速资料进行罚款是缺乏科学设计的。一旦车辆的速度表停摆（如某君），或者失准，交警部门便以超速为由进行罚款和扣分，对驾驶员而言是非常恐怖的。
二、秘密测速行为的违法性
从行政程序法的角度，交警部门以秘密测速获得的资料进行行政处罚是违法的。
第一，违反了程序合理性原则。即对行政程序法律关系主体的行为程序规定，以及行为程序在法定范围内的选择必须客观、适度、符合理性。合理性原则在德国以及我国台湾地区称之为合比例原则。它受到许多行政法学家的极力推崇，被称之为行政法的“皇冠原则”。它要求：在程序设定上，立法者要客观、公正地设立程序规则；在法定程序选择上，由于程序的设定一般只是基于行为的常态，所以法定程序都留有一定范围和幅度。这就要求行政程序法律关系主体双方在行为选择时，不仅要合法，而且要合理，尤其是对行政主体更要注意程序的合理性。显然，秘密测速行为具有极大的不合理性。在这种情况下，就要求驾驶员不断地看车上的速度仪，以便知晓自己的车速是多少，这对驾驶员来讲既不合情理，也存在潜在的危险性。特别是如今车辆性能比较好、公路又比较宽、平、直的情况下，让驾驶员时刻提防前面隐藏的警察，犹如在恐怖的气氛中驾驶，不利于行车安全。如果驾驶员在高速行驶中突然发现秘密测速的警察，很可能会紧急减速，也很容易造成交通事故。
第二，违反了程序公开原则。即行政主体在实施行政行为过程中，除非法律另有规定，必须将行政行为在事前、事中、事后公开于行政相对人和有关关系人。公开原则是现代行政法治的必然要求。公开原则主要体现在法律公开、资料公开、行政过程公开、行政决定公开等方面。从行政处罚程序上讲，交通警察通过公开的测速行为，管理交通安全秩序是完全正当的取证行为。无疑，它是行政处罚程序中的一个重要环节。除非法律禁止公开这一过程，那末交警部门的测速取证行为就应当公开，让相对人知道交警部门在向其取证。显然，我国法律行政法规并没有禁止公开测速行为的规定。其实，交警部门做到测速行为的公开，是非常简单的事情。在适当的路段、适当的距离范围之内，以醒目的路牌标注该路段限制的速度，并提醒驾驶员前方若干米有测速，仅此就已尽到公开义务。如再有违反则严惩不贷，此时从程序和道义上交警部门占足了理由。
三、秘密测速证据的霸王性
交警秘密测速，实际上就是秘密取证。
智能雷达测速仪与大街上的摄像探头一样，被人们通称为“电子眼”。在这类行政处罚程序中，根据电子眼取得的资料是据以处罚的惟一证据。因此对于这类资料性质的认定，在行政程序和行政审查监督程序中具有非常重要的意义。
从证据学的角度，对于这类证明资料的分类非常重要。因为它关系到证据的效力大小和分量轻重。证据的种类上，这类证据应当属于行政诉讼法规定的“现场笔录”，不是一般的视听资料。从证明力看，这类证据的证据力非常强，具有“霸王性”。即使在其为“孤证”的情况下，如果其真实、合法，可以直接作为定案的依据。在我国三大诉讼法中，只有行政诉讼法对现场笔录作了规定。或许这与行政行为的特殊性有关。
当然，承认其证据的霸王性，并不是全盘肯定其证据的合法性。
根据证据法学中的可采性理论，合法性是采用证据的重要标准之一。其中的一项基本要求是证据的收集程序或者提取方法必须符合法律的有关规定。例如我国刑事诉讼法禁止刑讯逼供，因此使用刑讯逼供手段提取的被告人口供就不具备这种证据的合法性；我国行政诉讼法规定被告人在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据，如果违反了，其收集的证据也因为程序不合法而不能采用。
我国现行行政处罚法规定，除当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人（交警当场处罚可以一人执法），并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。这些都是关于调查取证方面的一般要求。立法者最初的意图，主要是约束和规范行政执法人员的取证行为。通过对取证行为的规范，使得行政管理相对人也明白了他所面对的执法人员姓字名谁，为什么原因接受调查。如果相对人有异议，还可以直接在笔录上面注明自己的意见。在这样的程序中，行政管理相对人的人格权利和程序权利比较能够得到尊重。
“电子眼”是工业化和信息化社会的产物。工业化的后果之一，是将以前人与人直接的交流，变成了人与机器或者物件的交流。人与人之间的温情，在工业化时代，特别是在信息化时代到来的时候正在逐渐淡漠。很多人都在泛着绿光、红光或者其他什么光的“电子眼”下面感到毛骨悚然。为什么？因为他们不知道隐藏在“电子眼”后面窥视他们的是谁。秘密测速、暗中取证，是否符合行政处罚法的规定呢？现在看来值得探讨。在这种状态下，取证过程中的不得少于两人、出示证件、表明身份之类的法定步骤都被省略了。因为省略了这样的程序，有的地方甚至出现了民间企业人员上路秘密测速取证的现象。交警部门根据他们取得的资料进行处罚。因此，交警在暗中执法、秘密取证的行为，实际上就是省略了法律规定的行政程序中的形式要件。这样的证据不具备可采性。一旦发生行政诉讼或者行政复议案件，交警行政处罚行为应当以取证程序违法、导致证据不足为由给予撤销。
为了防止霸王证据变成非法证据，交警部门就应当将秘密测速改为有事先提示的公开测速。
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法槌声声 @ 2007-03-03 22:04 评论(0) |
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张玉录：论秘密测速行政处罚的违法性
科学技术的飞速发展，极大地促进了行政执法技术的进步。雷达测速仪的使用，为交警部门便捷、准确地查处超速驾驶行为，提供了便利。
但是，由于雷达测速仪体积小、便于携带，在有些地方却成了某些交警“守株待兔”的进行罚款敛财的工具。一些路面监控隐蔽如“钓鱼”。他们将测速仪放置在路边的民用车牌甚至是无车牌的破旧车子里，或放置在路边丛林和山坡上，非常隐蔽。由于测速仪可以同步进行拍照，将超速的车号牌、超速时间、行车速度，甚至驾驶员的面貌都可以清楚地显示出来，因此测速的结果也就成为处罚驾驶员的铁证。其客观后果是，交警部门获得了巨额的罚款。
从行政程序法的角度，交警部门以秘密测速获得的资料进行行政处罚是违法的。
第一，违反了程序合理性原则。即对行政程序法律关系主体的行为程序规定，以及行为程序在法定范围内的选择必须客观、适度、符合理性。合理性原则在德国以及我国台湾地区称之为合比例原则。它受到许多行政法学家的极力推崇，被称之为行政法的“皇冠原则”。它要求：在程序设定上，立法者要客观、公正地设立程序规则；在法定程序选择上，由于程序的设定一般只是基于行为的常态，所以法定程序都留有一定范围和幅度。这就要求行政程序法律关系主体双方在行为选择时，不仅要合法，而且要合理，尤其是对行政主体更要注意程序的合理性。显然，秘密测速行为具有极大的不合理性。在这种情况下，就要求驾驶员不断地看车上的速度仪，以便知晓自己的车速是多少，这对驾驶员来讲既不合情理，也存在潜在的危险性。特别是如今车辆性能比较好、公路又比较宽、平、直的情况下，让驾驶员时刻提防前面隐藏的警察，犹如在恐怖的气氛中驾驶，不利于行车安全。如果驾驶员在高速行驶中突然发现秘密测速的警察，很可能会紧急减速，也很容易造成交通事故。
第二，违反了程序公开原则。即行政主体在实施行政行为过程中，除非法律另有规定，必须将行政行为在事前、事中、事后公开于行政相对人和有关关系人。公开原则是现代行政法治的必然要求。公开原则主要体现在法律公开、资料公开、行政过程公开、行政决定公开等方面。从行政处罚程序上讲，交通警察通过公开的测速行为，管理交通安全秩序是完全正当的取证行为。无疑，它是行政处罚程序中的一个重要环节。除非法律禁止公开这一过程，那末交警部门的测速取证行为就应当公开，让相对人知道交警部门在向其取证。显然，我国法律行政法规并没有禁止公开测速行为的规定。其实，交警部门做到测速行为的公开，是非常简单的事情。在适当的路段、适当的距离范围之内，以醒目的路牌标注该路段限制的速度，并提醒驾驶员前方若干米有测速，仅此就已足矣！
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法槌声声 @ 2007-02-09 22:59 评论(0) |
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